最近美国最高法院的一个案子（ FISHER v . UNIVERSITY OF TEXAS AT AUSTINET AL.） 值得亚裔（包括华人）高度注意。2008年，案中德州一名白人女学生 FISHER 想 进德州大学 (UT)，由于UT虑种族因素，没被录取。这位女生说： 我班上很多成绩比我差、课外活动比我少的人都进了UT，唯一的差别是我们的肤色 。This is America and this is wrong! 女生于是毅然拿起法律的武器，捍卫自己的权利。案子在联邦最高法院都走了两回，到如今已经是八年抗战了。 中国历史上长期缺乏法制概念，朝廷说了算，朝廷就是法律。美国不同。美国这样的 法治国家是一台依照法律运转的机器。 在美国，总统说话、51%美国民众支持你都没有用，得看法律怎么说-- 包括法院的案例法。 要改变族群命运，只有改变法律。 美国最高法院的判决就是法律。 美国黑人就懂得这一点。有兴趣的可以研究Brown v. Board of Education 这个案子以及其历史。很多人可能都不知道这个案子，更不知道这个案子的重要性，但它却是美国黑人命运的关键转折。如何从 separate but equal （分开但是平等）到 separate is unequal （分开就是不平等），是一个逻辑与事实论证的问题。是法律智慧的较量。 当年，美国国会探讨通过排华法，那时在美国的华人大部分是文盲苦力，英语更不行，可能都不知道有这个法律在酝酿就通过了。华人的种族命运也变了，只是变得很惨。随后，有白人律师借某些案件打官司，结果美国最高法院判决说 排华法没有违宪（ 参见The Chinese Exclusion Case, 130 US 581 （1889））。 二战期间，美国废除了联邦的排华法；朝鲜战争后，华人是人的概念被事实确立，加州废除了华人非人法，但美最高法院就排华法的 判决的法律精神至今没有推翻 ，现在还经常被引用（注一）。 现在美国又出现了种族歧视的现象。一位白人女生挺身而出了。为什么没有华人学生去打官司呢？华人怕公堂，不懂得在法治社会走法制道路；再就是缺乏公民使命感，自己打这种官司太麻烦，等于花钱学雷锋 -- 像 FISHER的案子已经8年、她早都在别处大学毕业、结果对她自己来说也早就没有意义了-- 等别人去干好了；还有就是文化隔阂，可能对美国宪法缺乏理解。 什么是歧视？中文里“歧视”这个词主要是贬义的，等于“视为次等”。但是英文 discriminate 一词在很多情况下是一个中性词，其意思仅仅是区别看待。"Discriminate on the basis of race" 一句的意思仅仅是根据种族区别对待。因此，德州大学招生考虑种族因素，如果翻成中文，那就是 racial discrimination。那么美国可不可以种族歧视？ 答案在哪里？法治国家得看法律条款。反歧视的条款是美国内战后才有的，是美国烈士们用鲜血换来的， 这就是宪法第14修正案 。原则性条款是这么写的：【No state shall ... deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.】中文翻译是【任何州不得拒绝给与其管辖范围内的任何人法律的平等保护】。这就是”平等保护”（EQUAL PROTECTION）。这么简单而且相对灵活的一句话，衍生出各种法律及法律解释。 至少到目前为止，遇到歧视的问题，分析基本分三步。 先得看是否涉及政府行为 ，英文称 State Action，然后才能讨论这个平等保护。如果不能证明相关歧视是政府行为（或者有特殊法律 如 Title VII），你当然可以嚷嚷、制造点舆论，但从法律上是没法的。有个华人律师在联邦法院起诉 GOOGLE 搜索排名中存在歧视，法官让他证明涉及 STATE ACTION，结果他证明不了被 RULE 11 制裁了一把。相比之下，莫虎在桑兰案试图启用 Rule 11，数击不中，海明、徐律全身而退（至少就 Rule 11 如此）。如果有人起诉某私人篮球队优先录取黑人球员是种族歧视，估计也会被法院轰出去。 确定是政府行为之后，然后要看是什么类型的歧视，再根据类型进行审查。第一类是最敏感的 “可疑分类”（suspect classification)，如种族歧视属于重点怀疑对象。进行“可疑分类”的法律必须经过“严苛审查”（strict scrutiny)才能通过。政府必须证明这种歧视有强烈的原因，而且是没办法的办法，只能歧视了。绝大部分情况下，严苛审核的结果是相关法律被列入违宪而废掉。另外的非可疑级别的歧视，如年龄歧视，就不需要严苛审查了，政府只需要给出一定的理由。而像性别歧视，就属于中等级别的歧视，在此不做赘述。 有了上面的基础知识，我们有法可依了。德州的案子当然涉及政府行为 -- 因为是公立学校（私立学校如果拿了联邦经费也差不多）。也就是说，EQUAL PROTECTION可以用了。然后看是什么级别：根据种族 -- 所以这是可疑分类。需要什么审核？必须是严苛审核（strict scrutiny)。结果如何？ 4:3 通过了。 这就很令人忧虑了。 从法院组成看，有名共和党任命的资深大法官 Antonin Scalia 在今年初去世了，如果他在，估计是通不过的。 很多华人在评论这个案子或者类似案子的时候，还在说什么“平权”。说黑人可以优惠上大学，我们要优惠进篮球队。把歧视说成平权就有点搞事不清了。按照所谓平权的逻辑，当年在加州淘金，华人脑子比较灵活、手也巧，总是淘得多些，那排华法是不是平权？ 也许看看反对意见的大法官怎么说的更加明白。ALITO大法官写道：【（第五巡回法院）好像亚裔美国学生根本不存在。。。由于名额有限，给非裔与西裔优惠不可避免地减小那些拿不到种族优惠的学生的入学机会而对他们造成伤害。。。德州大学的计划对亚裔美国学生构成歧视。。政府几乎没有解释为什么它需要进行种族歧视】（ Given a “limited number of spaces,” providing a boost to African-Americans and Hispanics inevitably harms students who donot receive the same boost by decreasing their odds of admission.", " UT plan discriminates against Asian-American students ", " the government has provided littleexplanation for why it needs to discriminate based on race"). 作为少数族裔，美国华人是选择与黑人、拉丁群体共进退，还是与白人结盟，在某种程度上取决于民族自信。 注一：Detroit Free Press v. Ashcroft, 303 F. 3d 681 (6th Cir. 2002) "The Government's broad authority over immigration was first announced more than one-hundred years ago in The Chinese Exclusion Case, 130 U.S. 581, 9 S.Ct. 623, 32 L.Ed. 1068 (1889)... The power to expel or exclude aliens a fundamental sovereign attribute exercised by the Government's political departments largely immune from judicial control.") (citations omitted). This power was derived not from an express provision of the Constitution, but from powers incident to sovereignty. The Chinese Exclusion Case, 130 U.S. at 609, 9 S.Ct. 623.
美国最高法院以 5:4 票数裁决，各州不得禁止同性婚姻。 Obergefell v. Hodges 首席法官 John Roberts: “ Under the Constitution, judges have power to say what the law is, not what it should be.... The fundamental right to marry does not include a right to makeState change its definition of marriage. And a State’sdecision to maintain the meaning of marriage that haspersisted in every culture throughout human history canhardly be called irrational. In short, our Constitution doesnot enact any one theory of marriage. The people of aState are free to expand marriage to include same-sexcouples, or to retain the historic definition.Today, however, the Court takes the extraordinary stepof ordering every State to license and recognize same-sexmarriage. Many people will rejoice at this decision, and Ibegrudge none their celebration. But for those who believein a government of laws, not of men, the majority’s approach is deeply disheartening.... Five lawyers haveclosed the debate and enacted their own vision of marriageas a matter of constitutional law. Stealing this issue fromthe people will for many cast a cloud over same-sex marriage, making a dramatic social change that much moredifficult to accept." 翻译：美最高法院首席法官 约翰-罗伯茨：【根据美国宪法，法官可以说法律是什么，而不是法律应该如何 ... 结婚的基本权利不包括让州政府改变“婚姻”定义的权利。各州维持人类历史长期以来对婚姻的定义的决定很难说是非理性的。简单地说，我们的宪法没有制定一种婚姻的理论。各州人民可以自由选择扩展婚姻的定义以包括同性伴侣，或者保持历史传统的定义。今天，可是，最高法院采取了非同寻常的步骤，命令各州承认同性婚姻并发给结婚证。很多人会因此欢呼，我不会嫉恨他们的庆祝。但是，对于那些相信法制而不是人制的人们来说，最高法院多数者的做法令人深感沮丧... 五名律师（指五名法官）终止了人民的辩论，而把他们自己的看法制定为宪法权利。从人民手中窃取这一议题对于很多人来说给同性婚姻投下阴云，使这一社会巨变更加难以接受。】 最高法院大法官 SCALIA： “ I join T HE CHIEF JUSTICE’s opinion in full. I write separately to call attention to this Court’s threat to American democracy. The substance of today’s decree is not of immense personal importance to me... It is of overwhelming importance, however, who it is that rules me. Today’s decree says that my Ruler, and the Ruler of 320 million Americans coast-to-coast, is a majority of the nine lawyers on the Supreme Court.... And to allow the policy question of same-sex marriage to be considered and resolved by a select, patrician, highly unrepresentative panel of nine isto violate a principle even more fundamental ... But what really astounds is the hubris reflected intoday’s judicial Putsch. The five Justices who composetoday’s majority are entirely comfortable concluding that every State violated the Constitution for all of the 135years... " 最高法院大法官 SCALIA：【我完全支持首席法官的意见。我单独写这个反对意见来唤起注意：那就是 这个法院对美国民主的威胁 。今天法院的判决对我个人来说没有太大的重要性.. 但是，具有压倒性重要性的是，谁是我的统治者。今天的判决说，我的统治者，美国从东海岸到西海岸三亿两千万人民的统治者，是最高法院九名律师中的多数.. 允许同性婚姻这种政策问题由任命的、显贵的、高度不具有代表性的九人小组来考虑并决定，违背了最为基本的原则 ... 尤其令人震惊的是今天的 司法暴动 中反应出的狂傲。构成今天多数的五名法官完全心安理得地结论: 过去135年来所有州都（在婚姻上） 违背了宪法 ...】 更多激烈交锋参见最高法的判决书： Supreme-Court-decison-14-556_3204
联邦最高法院的判决就是美国最高的法律，根据宪法第六条Supremacy Clause, 理论上各州不得违反。 最高法院的案子虽然都是具体案件，但其判决往往具有广泛的法律意义，而不是限于解决某个具体案例的争议。 例如，Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954)， 原告只是20名家长，被告是一个Kansas 州一个城市的教育局。但这个案子不只是解决这些家长及其子女上学的问题，其判决产生的法律精神是全国性的。具体的说， Brown v. Board of Education 推翻了 separate but equal （隔离但是平等）的原则，确立了 separate is unequal （隔离就是不平等）的原则。 当阿肯色州小石城的九名黑人学生（史称 Little Rock 9) 试图根据美国最高法判决精神进入白人学校的时候，阿肯色州长出动国民卫队，用坦克制止这些学生进入。不服最高法判决的白人群众与黑人群众开始发生暴力冲突。但时代不同了，世界在看。当年林肯为什么宣布解放黑人奴隶？ 主要是为了在内战中获得反对奴隶制的英国与法国的支持。所以国际关系对美国国内政治是具有影响的。 毛泽东就曾亲自撰文支持小石城黑人争取人权，谴责美国种族歧视。 文明世界震惊。美国联邦政府于是出动了正规军准备镇压阿肯色州对联邦权威的违抗。艾森豪威尔警告阿肯色州不得蔑视最高法判决的同时，调动了驻扎于肯塔基州的美101空降师进驻小石城。美联邦军事力量终于维护了最高法的权威。 Brown v. Board of Education 的影响远远不止教育领域，而是扩大了整个Civil Rights领域，因为 separate is unequal法律逻辑也必然被用于其他领域。 WORCESTER v. GEORGIA 案 虽然表面上是他个人判刑的问题 ，但涉及的法律问题却是印第安人的主权、以及美国联邦政府的责任。正是联邦政府对美国最高法判决的蔑视，纵容了各州继续侵犯印第安人，为清除印第安人创造了条件。 切诺基人的不幸在于他们生活在一个孤立无援的时代。美国黑人的幸运在于他们有包括毛泽东思想的指引以及毛泽东的亲自指导。 参见我的旧作《 毛泽东思想与美国黑人的解放 》，《 朝鲜战争：一场确立中国人人权的战争 》 以及《 没有毛泽东，海华根本不被当人 》。
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