作者： 方鲲鹏

中国现行的司法机制，最为人诟病的是政府官员可以干预案件审理。无论政府容许或不容许将司法独立作为司法改革的方向，都不能改变“司法独立”是司法改革讨论中最重要的话题。司法独立的诉求应当肯定和支持。

但是如果认为司法独立就能保证诉讼当事人受到平等对待，那是一厢情愿，完全没有实证可以支持。中国曾长时期实行计划经济，开放市场经济后，人们才猛然认识到市场力量原来威力无比。而在美国长期生活又深入观察过的人不难发现，市场力量其实在政治领域、司法领域也同样威力无比。如果中国实现类似于美国的缺乏监督机制的司法独立，可以预期权力滥用将被钱力滥用取代，政府官员的权力退出后，市场力量就会来填补，使得司法虽然在体制上获得独立，却没有独立于金钱和当事人的社会地位。这种改革对于靠工资生活又无知名度的小百姓没啥可以欢欣鼓舞，因为得不到实惠。

我为写《扑朔迷离的高瞻案》一文搜集资料时，下载了高瞻案在联邦上诉法院的判决书，顺便也下载了与高瞻案判决同一天公布的该上诉法院所有判决。包括高瞻案在内，那天共发布了22个判决书。结果我发现其中有14个是当事人自我代理的案子，他们的判决书除了封面外都只有一页，而在一页的判决书里只有以下的通用语句：

“某某某上诉（或请愿）某法庭的某项判决。经审阅后我们没有发现存在可推翻该判决的错误。因此我们确认该法庭的这项判决（或驳回请愿）。我们省却了双方进行法庭辩论的程序，因为书面材料已充分呈现了事实和论据，口头辩论对于我们作决定的过程不会有帮助。”

所有这14份没有律师代理人的判决书，都没有提及上诉或请愿的具体论据与事实，就以如此二、三句，基本上只需填写姓名的格式语句打发了。而另外有律师代理的8份判决书都不止一页，都有案情陈述，上诉或请愿的论据，上诉庭裁决分析和法律引用等内容。我下载这些判决书的方式符合随机抽样的原则，因此得出的统计结果具有代表性。

称为世纪大案的前橄榄球超级明星O.J.辛普森涉嫌谋杀前妻及其男友的双命案，辛普森花费了600多万美元组成一个律师团。如果没有这样一个律师团队，即使派给辛普森10个公共辩护律师，他也肯定没命了，因为公共辩护律师只能替被告作被动辩护，没有钱去弄来这么多辩护证据和证人，来证明警察有栽赃和渎职的行为。

美国的法律规定，同一案子只能起诉一次，辛普森获得无罪宣判后，还把杀人经过写成一本书。虽然取书名为《假如我做了》，然而作者开卷的首两句话就是：“我要讲一个你们以前从来没有听说过的故事，因为没有人能以我的方式知道这个故事。它发生在1994年6月12日夜晚，是关于谋杀我的前妻尼可布朗·辛普森和她的年轻朋友罗纳得·戈德曼。（I’m going to tell you a story you’ve never heard before, because no one knows this story the way I know it. It takes place on the night of June 12, 1994, and it concerns the murder of my ex-wife, Nicole Brown Simpson, and her young friend, Ronald Goldman.）绝大部分读者认为这本书是凶手的“真情告白”，认为若非身历其境，断难写出这些情节。而且出版商也不是傻瓜，如果是杜撰情节，绝不会愿意出350万美元的巨额稿酬买下他的故事。

雇律师要花钱，雇名律师要花更多的钱，在美国打官司，玩的是不化足钱，公正就没保障的游戏。而钱力的诱惑无处不在，对于金钱的追逐，律师可以把当事人作为道具玩司法游戏。那是另类的钱力影响司法怪现象，中国还不曾经历过。

今年3月底，美国最高法院有一个案子的辩论听证会受到媒体广泛关注。这是一个集体诉讼能否成立的案件。有6位来自加州不同沃尔玛商店的女员工，向法庭提出一个集体诉讼，控告沃尔玛公司在薪酬、升迁、工种分配等方面歧视女性雇员，要求获得赔偿。这案子的不寻常之处，是她们要求集体诉讼的原告不仅是她们6人，而是扩展到全美在沃尔玛工作或曾经工作过的约150万名女员工。

沃尔玛公司不同意这个案子作为全国性的集体诉讼，它认为公司有3,473个商店和170个工种，员工薪酬、升迁、工种分配等决定权在各商店管理层，不需要总公司的批准，因此集体诉讼，只能针对各个具体的商店。

对于这个争执，双方从联邦地区法院开始，耗费了10年时间，官司一直打到最高法院。现在摆在最高法院面前要裁决的问题，还不是沃尔玛公司是否歧视女员工，而是这个全国性集体诉讼是否能立案。最高法院迄今未作出裁决。由3月底那场辩论会上的提问方式看，大法官们在这个案件上意见明显分歧。如果最高法院同意这6位原告可以代表全美150万沃尔玛女员工，案子将回到审判庭，在那里审理裁决沃尔玛公司是否歧视女员工。审判庭裁决后，任何一方不服可以上诉，官司又可以逐级打到最高法院。如果双方不能达成和解协议，这个歧视案不知要到哪一个猴年马月才能结案。而那6位原告已打了10年的官司，还没有进入为自己讨公道的辩论程序，一定要等到能代表150万姐妹后才动手，大有“无产阶级只有解放全人类才能最后解放自己”的风范。

我曾对Google在2005-2006年间发生的点击欺诈案做过一番研究，发现这类大型集体诉讼案，基本上遵循一个模式，极少有例外。一开始原告律师义正言辞，声称不是为了钱，是为了伸张正义，是为了替受害者讨回公道。在这阶段，原告律师拼命把事件闹大，把集体诉讼范围不断扩大，力图通过在自己操纵下的几个原告来代表全美，乃至全世界的受害者。事情闹得越大，被告名誉损失就越大，也就越容易达成和解协议。另一方面，索赔案原告的律师费是按赢到的赔偿总额提成，集体诉讼案代表的原告越多，可索取的赔偿总额就越大，律师所得也就越高，这就是为什么律师恨不得要把全世界的可能原告一网收进。如果这种方式的集体诉讼得以成功立案，双方律师立刻进行秘密谈判，达成一个可以使被告控制损失和挽回名誉，而原告律师占钱大头、“被代表”做冤大头的和解协议。这时为这个集体诉讼专设的网站上，骂被告狼心狗肺黑心肠的文章一下子全部撤个精光，换成被告是如何慷慨大度的文宣；原告的律师也转眼间从代表原告争权益，变成与被告联手压制原告。

以Google点击欺诈案为例。Google和原告律师宣称，Google慷慨地为购买Google广告服务的点击欺诈受害者提供9,000万美元和解金。然而我通过检查Google逐年的财务年报后计算出：按照协议设定的赔偿条件，所有原告得到的赔偿金总额不可能超过800万美元，还不到9,000万美元的十一分之一。另一方面，几个律师得到3千万美元的现金酬劳（原告获得的赔偿金是只能用于向Google购买广告服务的抵价券），占全部和解金的五分之四以上，是几十万个原告所得到的赔偿金总和的3.75倍以上。

前已指出，索赔案原告的律师费是按赢到的赔偿总额提成。这件案子律师费提成能高得如此离谱，是运用了障眼法。该协议规定律师酬金包括在和解金总额之内，占和解金总额的三分之一，同时又把按照赔偿条件其实8百万也用不了的赔偿方案，泡沫化为9千万美元的和解框架，从而律师取3千万，占三分之一。如果不是这个虚假的9千万美元作掩护，律师酬劳费不是占全部和解金的三分之一，而是占五分之四以上的事实，定会引起舆论大哗。这个协议用障眼法把全世界的媒体都忽悠了。

如果诉沃尔玛的全国性集体诉讼得以立案，原告由6人变成150万人，这就会产生一些操作性问题。比如，怎么让这150万人知道自己是原告？6个初始原告怎么代表150万原告？150万人的意见怎么汇集统一成一个声音？因为此案还没展开，不便评论，我们可以从Google一案中得到一些启发。

Google案为4个初始原告，在南方小州阿肯色州的一个只有4万人口的县法院提出起诉，控告按点击数结算的Google网络广告中有欺诈的点击，要求Google赔款。原告一开始只敢希望代表阿肯色州购买Google网络广告的客户，后来在Google半推半就的配合下越扩越大，居然获法庭批准，可以代表现在的和以往的Google在全世界的网络广告客户。Google估计这个案子的原告有几十万，更精确些的数字Google没有提供。

这个覆盖全球的集体诉讼，得以在一个编制只有3名法官，小得不能再小的县法院立案，关键是Google没有真正反对，而只是装模作样摆了一下反对的姿态。而沃尔玛案不同，沃尔玛公司坚决反对集体诉讼扩大化，为这个问题官司一直打到最高法院。

立案后按照法庭要求，由Google将“你被代表了”的信息通知所有的原告。Google保留着购买广告的客户电邮地址，于是委托第三方公司用发垃圾邮件的服务器向这些邮址发出一封通知信。因为发送方是列在黑名单上的垃圾邮件服务器，致使这个通知到达用户信箱时，绝大多数被系统自动作为垃圾删除了。而通知信的内容为：“除非在限定时间内寄出正式的、经过本人签名的拒绝书到一个指定的邮政信箱，你将是这个集体诉讼案的原告之一。”所以即使没有收到通知，也在无知无觉中“被代表”而成为原告之一，失去了以后单独告Google点击欺诈的权利。这个例子说明，不管到哪里，黎民百姓总是天然“被代表”，无需他们的授权；而倘若要拒绝“被代表”，则必须履行正二八经的手续。

我举出Google案，是因为其中有一个案中案，披露了Google的做法具有代表性，并非特例。在和解协议达成，但法官还没批准之际，原告发生了内杠。部分被代表的原告反对这个协议，认为协议使原告只能得到象征性的赔偿，而律师酬劳却高得离谱。于是“被代表”们状告Google和“原代表”及他们的律师，要求法庭拒绝这个和解协议。这时形成4个初始原告及他们的律师和Google结成统一战线，一起对付后来加入的“被代表”原告。这是一场不对称的战争，一方是Google和名正言顺的“代表”，占有先机和主动，不听你们“被代表”的意见谁也奈何不了，法官又是明确无误地站在他们一边；而另一方只是“被代表”，并且是仓促挑战。结局没有任何意外，“被代表”们一败涂地。然而在这场内杠中，Google为了替自己辩护，列举比较了好几个著名的、有异曲同工之妙的大型集体诉讼和解案，大有别人做得，为何我Google做不得之意。

另有一点值得指出，虽然和解协议对于几十万个原告一视同仁，4个“代表”原告也只能获得象征性赔偿，得到巨额好处的是他们的律师，但这4个“代表”一反先前对Google的好战姿态，在达成协议后不顾“被代表”的反对，积极催促法官尽速批准协议（当然都由他们的律师代言）。此种怪异现象背后的可能原因，只可意会不能言传了。

法官在批准律师酬劳3千万美元的命令中，称赞“原告律师们公正和充分保护了所有原告的利益”，指由于他们同Google进行长时间谈判，最终达成和解协议，因此3千万美元的律师费是适度、合理，而且很公正。这个案子的结果是律师酬劳占全部和解金的五分之四以上，而几十万受害者得到的赔偿不到8百万，恰恰说明了律师充分“保护”自己的利益，长时间的谈判是在为自己攫取最大利益，受害者只是他们用来赚钱的道具或工具。只要不是睁眼说瞎话，谁也不可能在法庭上肉麻地宣称：“原告律师们公正和充分保护了所有原告的利益”。

我对于Google实际上颇有好感，虽然不相信它自称不作恶，但相信它遵循的道德标准高于平均水准。Google的搜索引擎也比竞争者强，是我网络搜索工具的首选。但即使是这样一个口碑比较好的公司，在点击欺诈案中的表现也极为丑陋；而且声称坚决反对网络屏蔽的Google，还采用高明的内行方法，不露痕迹地把这个案子中一些重要文件从网络搜索中屏蔽掉，这使我十分震惊。去年我写了一篇介绍文章《晒晒Google（谷歌）臭名昭著的点击欺诈案》，尽管对于其中许多诡异现象无法畅所欲言，写得很隐晦，我仍能说这是一篇了解美国司法运作丑陋黑幕的经典之作和敲门砖，通过此文而进一步深入了解该案细节，对于美国社会和美国司法制度会有一个比较现实的认知。

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